Определение и три степени Гарар
Gharar (Гарар, غرر) — это состояние неопределённости, возникающее, когда процесс заключения сделки включает неизвестный аспект. Оно означает результаты, которые могут наступить или не наступить.
| Степень | Арабский | Описание | Влияние на договор |
|---|---|---|---|
| Чрезмерный (Фахиш) | غرر فاحش | Доминирующий и определяющий аспект договора; способный привести к спору | Аннулирует договор |
| Средний (Мутавассит) | غرر متوسط | Находится между чрезмерным и незначительным | Не влияет на договор (допускается) |
| Незначительный (Ясир) | غرر يسير | Степень, которой договор едва ли может избежать; недостаточна для возникновения спора | Не влияет на договор |
Когда гарар делает договор недействительным: повествовательное изложение
Классические правоведы сходились в том, что отнюдь не всякая неопределённость аннулирует договор.
Рабочий синтез выглядит так. Гарар аннулирует договор лишь тогда, когда:
Ни один из этих критериев не работает механически: каждый требует оценки опытного правоведа, применяющего категории, общие для всех четырёх мазхабов; разумные правоведы могут расходиться в пограничных случаях. Цель — отвергнуть ложное впечатление, будто всякий договор с неопределённостью недействителен; правильный вопрос всегда состоит в том, относится ли данная неопределённость к тому виду, который классический фикх считает разрушающим сделку.
Гарар в форме, объекте и условиях обменных договоров
Гарар в обменных договорах проявляется в трёх измерениях: в ФОРМЕ самого договора, в ОБЪЕКТЕ обмена и в ЦЕНЕ. Каждое измерение имеет собственные аннулирующие модели и исключения, рассматриваемые ниже по очереди.
Гарар в ФОРМЕ договора
- Bay'atayn Fi Bay'ah (بيعتين في بيعة) — Две продажи в одной: «Я продаю тебе это за 1 000 наличными или 2 000 с отсрочкой» БЕЗ заключения какой-либо из сделок → недействительно
- Bay' al-Hasah (بيع الحصاة) — Продажа броском камня: случайный выбор определяет продаваемый товар → недействительно
- Bay' al-Munabadhah — Бросание товара: продавец бросает товар; покупатель обязан принять то, что упало → недействительно
Современный аналог: программированные машины, случайным образом определяющие продаваемые товары.
Гарар в ОБЪЕКТЕ договора
Гарар аннулирует договор при незнании сущности, вида, спецификации, характеристик или количества продаваемого товара. Однако существуют исключения из правила о количестве: (а) товар можно осмотреть при продаже, (б) возможна оценка, или (в) важно целое, а не отдельные составляющие (исключение Bay' al-Juzaf).
Гарар в ЦЕНЕ
Цена должна быть известна. Контракт недействителен, если:
- цена не указана
- оставлена на усмотрение одной стороны
- определяется случайным захватом денег
Гарар в условиях договора и в неэквивалентных договорах
Условие, прилагаемое к договору и содержащее Гарар, делает это условие недействительным. Аннулируется ли весь договор — зависит от степени:
| Условие | Влияние на договор |
|---|---|
| незначительный Гарар в условии | условие недействительно, договор сохраняется |
| чрезмерный Гарар в условии, затрагивающем основное обязательство | договор может быть аннулирован |
Договоры пожертвования ('Укуд ат-Табарру'ат): Гарар НЕ аннулирует договоры дарения, завещания или благотворительные обязательства. Можно подарить что-то с неопределённой стоимостью.
Допустимость гарара в обеспечительных договорах
Три семейства договоров, существующих главным образом для документального оформления или поддержки основного обязательства, допускают более высокий уровень гарара, чем обычные обменные договоры. Они не самостоятельны по существу — это вспомогательные структуры, и потому строгие правила гарара ослабляются соответственно.
Условия, обрушивающие договор
Договор может также не состояться из-за того, что прикреплённое к нему условие привносит гарар в его форму или основной предмет. Два повторяющихся в классических источниках случая иллюстрируют принцип:
- Бессрочный опцион — договор, содержащий право отзыва без срока, порождает неопределённость относительно того, заключён ли договор вообще. Без определённого срока стороны никогда не узнают, когда сделка кристаллизовалась; договор недействителен по форме.
- Бай аль-Сунья (продажа с неопределённой удержанной частью) — продавец отчуждает многоэтажное здание «за исключением одного этажа», не указывая, какого именно. Покупатель не знает, что он приобретает; договор терпит крах по предмету. Та же продажа допустима, если удержанная часть точно определена.
Отграничение гарара от смежных понятий
Четыре термина в классическом лексиконе пересекаются с гараром, но доктринально отличны от него. Их смешение приводит к неверному средству защиты. Каждый описывает свой порок и влечёт собственное правило исцеления или аннулирования.
| Термин | Значение | Отличие от гарара |
|---|---|---|
| Гарар (неопределённость) | Состояние неопределённости относительно того, материализуется ли результат; неизвестно, произойдёт ли нечто | Самая широкая категория; охватывает невежество, но не требует обмана или правонарушения |
| Джахаля (невежество) | Отсутствие знания о деталях, когда сам факт известен; неизвестны частности, а не существование | Уже гарара. Каждая джахаля содержит гарар, но не каждый гарар есть джахаля |
| Гурур / Тагрир (обман) | Высказывание, действие или поведение, намеренно совершённое для введения контрагента в заблуждение | Отличается от гарара тем, что является умышленным; гарар — это безличная неопределённость, а тагрир — намеренный обман и самостоятельное основание для расторжения |
| Идафа (отсрочка) | Отсрочка вступления в силу договора на конкретный будущий момент, при том что сам договор сегодня сформирован полностью | Это вообще не гарар: договор определён, отсрочено лишь его действие. Аренда, вступающая в силу с будущей даты, — допустимая отсрочка, а не неопределённость |
Современные применения
| Применение | Анализ Гарар | Исламская альтернатива |
|---|---|---|
| Обычное страхование | Содержит чрезмерный Гарар — страхователь платит премии за неопределённое покрытие с неизвестными сроками и суммами; это несбалансированный двусторонний договор продажи неопределённых будущих услуг | Такафул (кооперативное страхование) |
| Деривативы (фьючерсы, опционы, свопы) | Большинство содержат чрезмерный Гарар — продажа несуществующих товаров, неопределённые результаты, спекулятивный умысел | Структуры Салям (товарные форварды со строгой поставкой) и Ваад (одностороннее обещание) |
| Онлайн-сделки | Гарар снижается за счёт подробных описаний, изображений, политики возврата и права на осмотр | Неопределённость снижается до незначительного/допустимого уровня |