Определение и сфера Кафалы
Гарантия / Кафала (كفالة) — это договор, призванный обеспечить обязательство и защитить долг от промедления и дефолта. Формы: письменные документы, личные поручительства, залоги, чеки, простые векселя. Кафала применяется к договорам обмена (купля-продажа, аренда) и договорам прав (интеллектуальная собственность).
Общие правила: допустимость и применимость
- Кафала допустима в договорах обмена и договорах прав — не влияет на допустимость исходного договора.
- Допустимо включать несколько гарантий в один договор (личное поручительство + залог в одном договоре).
- Несколько поручителей допустимо — клиент может предоставить одного или нескольких поручителей.
- Кафала может быть оговорена в исходном договоре ИЛИ добавлена отдельно.
Запрет: гарантии в доверительных (фидуциарных) договорах
Ключевое правило: в доверительных договорах (Вакала, депозиты, Мудараба, Мушарака) личное поручительство или залог не могут быть оговорены, поскольку это противоречит природе доверия. Исключение: гарантия допустима, если ограничена случаями умышленных действий, небрежности или нарушения условий.
Специальное правило для Мударабы/Мушараки: управляющий/партнёр не может гарантировать капитал или обещать гарантированную прибыль. Нельзя продавать договор как «гарантированную инвестицию». Даже добровольная гарантия управляющего вне договора рассматривается как отдельная гарантия, делая управляющего ответственным независимо.
Запрет: сочетание Вакалы и гарантии
Одна и та же сторона не может одновременно действовать как агент И как поручитель в одном договоре, поскольку роли конфликтуют. НО: если сторона добровольно предоставляет гарантию независимо (вне договора Вакалы), она действует как поручитель в другом качестве и остаётся ответственной даже после освобождения от роли агента.
Виды личных поручительств
- Поручительство с правом регресса (Кафала билляхи): поручитель может требовать возмещения с должника. Предоставляется по запросу должника или с его согласия. Самый распространённый вариант.
- Добровольное/безрегрессное поручительство: поручитель отказывается от права требования с должника. Предоставляется добровольно без запроса или согласия должника.
- Институциональное поручительство: исламское учреждение как поручитель обычно НЕ может предоставлять безрегрессное поручительство (поручителю без права регресса), если только учреждение уже не вовлечено как принципал (например, учреждение владеет предметом).
Ответственность и права поручителя
- Поручитель солидарно ответственен с основным должником — кредитор может обратиться к любому из них.
- Ответственность поручителя независима — кредитору не нужно доказывать неплатёжеспособность должника до обращения к поручителю.
- Поручитель имеет право регресса (в поручительстве с регрессом) — если поручитель заплатил, он может требовать возмещения с должника.
- От поручителя можно потребовать предоставить гарантию или залог как обеспечение самого поручительства.
- Поручитель может возражать против увеличения исходного долга (например, если должник платит с опозданием и налагается штраф, поручитель не отвечает за штраф, если не согласовано иное).
Вознаграждение за гарантию — спорный вопрос
Гарантия сама по себе — это акт благотворительности/Табарру — вознаграждение взиматься не может. ОДНАКО: выдача гарантийного письма — это услуга — банк-эмитент может взимать вознаграждение за услугу по выдаче, проверке, оформлению документов (отдельно от самой гарантии). Большинство факыхов согласны: никакого вознаграждения за саму гарантию, но вознаграждение за услугу допустимо.
Современные применения гарантий
- Гарантийные письма: банковское вознаграждение допустимо за услугу выдачи; нет вознаграждения за саму гарантию.
- Документарный аккредитив: вознаграждение допустимо, поскольку это услуга (проверка, оформление документов); банк выступает поручителем как вторичная услуга.
- Чеки/простые векселя: допустимы как гарантия долга — получатель может удерживать чек как обеспечение.
- Исламское страхование (Такафул): допустимо как обеспечение сомнительных/безнадёжных долгов — основано на принципе пожертвования; гарар допустим в благотворительных договорах.
- Замораживание денежного депозита: допустимо замораживать инвестиционный счёт клиента для обеспечения возможного будущего долга (форма залога будущего долга).
- Страхование долга: допустимо, чтобы банк требовал от клиента застраховать долг через Такафул.
Запрет: замораживание текущих счетов
Оговаривание права замораживать текущий счёт клиента запрещено — это означало бы сочетание продажи с отсрочкой платежа с условием займа, нарушающее шариат. НО замораживание инвестиционного счёта допустимо (механизм зачёта для возможного будущего долга).